202106.14
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         El TSJ Cataluña en sentencia de 23/04/2021, recurso 5233/2020, declara que cuando un despido sea declarado improcedente por fraudulento y la indemnización legal tasada se considere insuficiente, en aplicación del Convenio OIT número 158, es posible reconocer una indemnización adicional  si se concretan y prueban los daños y perjuicios que el despido hubiera podido causar. Sin embargo, su monto, para evitar la arbitrariedad, sólo puede fijarse por aplicación analógica de la LRJS art. 281.2.b o mediante cuantificación en la demanda de los daños que superen el lucro cesante, debidamente acreditados en juicio.

        En el supuesto enjuiciado, al no haber sido alegados ni probados tales daños solo procede la indemnización tasada, sin imposición de los intereses moratorios, por no ser deuda líquida, vencida y exigible.

         El trabajador, que fue despedido por causas objetivas asociadas al COVID-19, reclamó contra el despido,  que en primera instancia se declaró improcedente por fraudulento, condenando a la empresa a abonar una indemnización superior a la legalmente tasada.  Para el juzgado la indemnización superior fijada cumple los requisitos de adecuación y carácter disuasorio establecidos en el Convenio OIT nº158 ratificado por España, pues la indemnización tasada no alcanzaba ni siquiera una mensualidad.

           Ambas partes interpusieron recurso de suplicación ante el TS. El trabajador solicitando la nulidad del despido y el reconocimiento de los intereses de mora y le empresa, que reconoció la improcedencia del despido, impugnando la cuantía de la indemnización.

           El TSJ desestima el recurso de trabajador y estima el de la empresa realizando las siguientes consideraciones:

a)El despido fraudulento, determina la improcedencia del despido y no su nulidad, porque ésta está exclusivamente vinculada a motivos tasados. Para el TSJ esta regulación no contradice normas internacionales y tampoco vulnera el derecho al trabajo.

b)Tampoco cabe la calificación de nulidad respecto del despido sin causa realizado en el marco de la pandemia. Considera que la nulidad y la readmisión obligatoria, en estos casos de despido pondrían en peligro el mantenimiento del empleo.

c)La sentencia rechaza la existencia de interés moratorio respecto de la indemnización reclamada por el trabajador en suplicación porque la indemnización no era líquida, vencida y exigible.

d)Con carácter general, la cuantía de la indemnización por despido viene fijada en el ET de forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios con unos topes máximos. Asimismo, cuando la extinción se ha adoptado por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas es posible reconocer una indemnización adicional. También lo es en ejecución de sentencia, ya que los jueces pueden incrementar las indemnizaciones tasadas hasta en 15 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades.

e)El TSJ admite la posibilidad de, cuando un órgano jurisdiccional considere que el monto de la indemnización tasada no es adecuado ni disuasorio y, en aplicación del Convenio OIT, se pueda fijar una indemnización superior adecuada y disuasoria. Para lo que se requiere el cumplimiento de dos requisitos:

– la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización establecida legalmente por resultar la misma manifiestamente exigua.

– que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

         Respecto de la cuantía de la indemnización adicional, el TSJ entiende que cuando el despido cause perjuicios a la persona asalariada puede incluir otros conceptos resarcitorios más allá del propio lucro cesante. Para ello, es necesario que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio (daño emergente, lucro cesante, daño moral…), descartándose la aplicación de oficio por el órgano judicial  Concluye el TSJ, que para evitar cualquier arbitrariedad o indefensión, el trabajador despedido ha de concretar en su demanda los daños y perjuicios que quiera que sean tenidos en cuenta para fijar la indemnización y para que puedan ser rebatidos en juicio por empresa.